欠缺意思联络的数人同时防卫案件的处理规则

  基本案情

  被告人朱某飞系上海市某广场保安部领班，被告人马某民系该保安部课长。被害人朱某原系上海市某广场保安，于2018年1月离职，但时常酒后到该广场滋事。

  2018年5月16日7时30分许，被告人朱某飞在上海市某广场大门处与被害人朱某发生口角，后被劝开。朱某扬言回去拿“家伙”，让朱某飞等人等着。当日7时58分许，朱某持刀返回该广场监控室又对朱某飞等人进行挑衅。马某民见状即随手从地上捡起一根金属杆，将朱某所持尖刀打落。随后，马某民将金属杆丢弃在地，徒手与朱某搏斗。其间，朱某飞从马某民身后冲上，并持木棒连续击打朱某头部两下，将朱某打倒在地。朱某被送医后经抢救无效，于2018年5月20日死亡。经鉴定，朱某系被他人用钝器打击头部致颅脑损伤而死亡。另查明，他人报警后，朱某飞、马某民在现场等待民警处置，到案后如实供述上述事实，并各自赔偿被害人家属经济损失人民币25万元、6万元，均取得被害人家属的谅解。

  上海市浦东新区人民法院于2018年12月20日作出（2018）沪0115刑初3916号刑事判决：一、被告人朱某飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；二、被告人马某民犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。宣判后，朱某飞、马某民不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）沪01刑终179号刑事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初3916号刑事判决；二、上诉人朱某飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；三、上诉人马某民无罪。

  裁判理由

  法院生效裁判认为：被告人马某民为了使自身及他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而对被害人朱某采取的制止行为，属于正当防卫，不负刑事责任；被告人朱某飞的防卫行为造成被害人死亡，明显超过必要限度，应当以故意伤害罪追究刑事责任。

  其一，被告人朱某飞、马某民的行为均具有防卫性质。被害人因之前与朱某飞等人发生口角，遂怀恨在心，携带尖刀返回意图报复，朱某飞、马某民处于随时被伤害的现实危险之中。朱某飞、马某民基于防卫意图对正在进行的不法侵害实施反击，虽然造成被害人死亡的结果，但不能否定行为的防卫性质。

  其二，被告人朱某飞的行为属于防卫过当。刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”本案中，朱某飞的防卫行为造成被害人朱某死亡，属于“造成重大损害”。而对于防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。本案中，当朱某飞手持木棒击打被害人时，被害人手中的尖刀已被马某民打落在地，危及人身安全的程度已大大降低，此时朱某飞采用强度较小的防卫手段即可足以制止不法侵害，但其却用木棒连续强力击打被害人头部，明显超过必要限度，属于防卫过当，故对朱某飞的行为应当以故意伤害罪定罪处罚。在认定防卫过当的前提下，二审法院经综合考量全案情节，在一审刑罚裁量的基础上对朱某飞再予适度从轻处罚。

  其三，被告人马某民的行为属于正当防卫。一方面，马某民的防卫行为具有节制性，没有超过必要限度。面对被害人持刀作捅刺状，马某民用金属杆连续击打被害人手部，将刀打落在地，后将金属杆丢弃于地，赤手空拳制止被害人不法侵害。这表明马某民的防卫行为具有节制性。另一方面，马某民不具有伤害故意，不存在与被告人朱某飞的犯意联络，朱某飞持木棒突然从马某民身后冲出，并在瞬间连续击打被害人头部，对此马某民不能预知，亦无法阻止。据此，二人参与防卫的过程、主观认识及客观行为均存在不同，应当根据正当防卫的要件分别认定各自行为的性质。由此，马某民不应对朱某飞的故意伤害犯罪行为负责，马某民的行为属于正当防卫，不负刑事责任，故二审法院依法改判马某民无罪。

  裁判要旨

  对于欠缺意思联络的数人同时实施防卫行为，是否构成正当防卫不应一体适用，而应当根据各防卫人参与防卫的主客观情节分别加以判断。在具体案件处理之中，不应当因部分防卫人防卫过当构成犯罪而影响对其他防卫人正当防卫的认定。

  正当防卫是法律赋予公民的权利。正当防卫制度对于鼓励见义勇为，弘扬社会正气，捍卫“法不能向不法让步”的法治精神具有重要意义。司法实践中，有的案件对正当防卫制度的适用存在把握过严甚至严重失当的问题。为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号），为正确处理涉正当防卫案件提供了更为具体的规范指引。社会生活复杂多样，案件情况千差万别，司法实践中还有不少疑难复杂的防卫案件需要规则指引。例如，有不少防卫案件涉及多人共同实施防卫的情节，对此如何认定各防卫人的责任，即是亟待解决的司法难题。对此，人民法院案例库入库参考案例《朱某飞故意伤害、马某民正当防卫案（入库编号：2023-04-1-179-027）》的裁判要旨提出：“对于欠缺意思联络的数人同时实施防卫行为，是否构成正当防卫不应一体适用，而应当根据各防卫人参与防卫的主客观情节分别加以判断。在具体案件处理之中，不应当因部分防卫人防卫过当构成犯罪而影响对其他防卫人正当防卫的认定。”这就对欠缺意思联络的数人同时防卫案件的处理规则作了明确，为类似案件裁判提供了指引。现就有关问题解读如下：

  第一，对同时防卫案件应当分别认定防卫人的责任。刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此，共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思联络，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，故行为人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。参照上述原理，数人在没有意思联络的情况下同时实施防卫，各防卫人参与防卫的过程、主观认识及客观行为均会存在不同，是否构成正当防卫或防卫过当应当分别判断。此时的责任认定具有个别性，不存在进行一体性评价的基础，应当根据各自主客观情节进行具体认定。数人中只有部分行为人实施过当行为，其他行为人没有与之形成犯意联络且无法预见过当行为的，不对他人的过当行为负责。

  本案中，被告人马某民在主观上没有与被告人朱某飞形成犯意联络，朱某飞与马某民均系在面对被害人实施的不法侵害时采取防卫行为，虽然二人的客观行为在制止不法侵害上具有同时性，但二人系临时起意分别实施，事前没有商量和共谋。案发时，朱某飞突然从马某民身后持木棒击打被害人头部的行为系瞬间实施完毕，马某民对此既无法预见，也无法予以制止，二人不能就故意伤害构成共同犯罪。具体而言，二被告人事前未进行通谋，且由于事发突然、朱某飞击打行为瞬间完成，二被告人事中亦不可能通谋。基于此，对二被告人行为的评价应当分别根据各自的主客观情节进行区分评价，不能因一人防卫过当就认定全案均系防卫过当。

  第二，准确认定所涉行为是否具有防卫性质。实践中，在认定行为是否具有防卫性质时，不能仅因存在伤亡后果就直接否定行为有防卫性质。行为具有防卫性质并不要求行为完全符合正当防卫的所有要件，可从以下方面予以把握：一是是否存在防卫起因。正当防卫的实质为“正对不正的反击”，实行防卫的前提是存在不法侵害。如果行为人实施反击行为时，不法侵害正在进行，就存在实施防卫的现实基础，相关反击行为就可能具有防卫性质。二是是否存在防卫意图。正当防卫是通过制止他人不法侵害的方式保护合法权益，防卫意图是反击行为得以正当化的主观要素。当行为人在面对正在进行的不法侵害，并基于保护本人或他人合法权益对不法侵害进行制止时，便具备了防卫意图，对应的反击行为也存在构成正当防卫的可能。据此，不能单纯因反击行为客观上造成不法侵害人伤亡后果就彻底否定反击行为的防卫性质。

  本案中，被害人持一把10多厘米的尖刀进行挑衅，被告人朱某飞、马某民在保安室处于无防备状态，随时有被伤害的危险。因此，二人实施防卫时存在正在进行的不法侵害，且不法侵害形成了现实、紧迫危险。朱某飞、马某民寻找防卫工具与被害人搏斗，目的是为了保护自身及他人安全、制止不法侵害，且二人身为保安，维护工作区域内的安全与秩序亦是其职责所在。从防卫认识和防卫目的来看，朱某飞、马某民均具有合法的防卫意图。尽管反击行为造成侵害人死亡，但二人的反击行为仍具有防卫性质，在处理时应当与单纯的故意伤害行为有所区分。特别是，尽管朱某飞持木棒打击朱某时，朱某所持尖刀已被马某民打落在地，但依然未被制服，不法侵害仍在进行，可以实行防卫。因此，应当认定朱某飞的反击行为具有防卫性质。

  第三，应当立足各防卫人防卫时的具体情境对防卫限度进行实质判断。实践中，致使侵害人死亡的防卫案件中，主要争议焦点即在于防卫限度。正当防卫制度的目的在于制止不法侵害，对防卫限度的判断应当以能否制止不法侵害、保护合法权益为出发点，即防卫行为在行为当时是否是制止不法侵害所必需。一是坚持事前判断的立场。即对防卫限度的判断应当站在防卫人当时的情境之中，从一般人的角度去考察。特别是不能当“事后诸葛亮”，要求防卫人对防卫程度把握得恰到好处、不差分毫。二是坚持实质判断的标准。对于行为是否明显超出必要限度，并非单纯的形式比较，应当从不法侵害的手段、紧迫程度和严重程度及防卫的条件、方式、强度和后果等进行综合性和实质性的认定，当防卫行为明显超出必要限度且造成重大损害时，才构成防卫过当。

  本案中，被告人马某民的行为始终具有节制性，被害人持刀捅刺时其用金属杆击打被害人手部，被害人所持尖刀被打掉时其扔掉金属杆徒手与之搏斗，均未明显超出必要限度。另外，马某民在打掉被害人尖刀后，不能排除被害人重新捡起尖刀或者实施其他不法侵害，其后续丢弃金属杆赤手与被害人搏斗意欲将其彻底制服的行为也是防卫行为的合理延续，故马某民的行为应当认定为正当防卫。但对被告人朱某飞而言，虽然被害人一开始存在持刀威胁的行为，但朱某飞持木棒反击时，被害人手中的尖刀已被打落在地，且被害人与马某民扭打在一起时已处于下风，其侵害能力、暴力程度已大为降低。从当时具体情境来看，朱某飞采用强度较小的防卫手段即可足以制止不法侵害，但其仍采用持木棒连续强力击打被害人头部的方式进行反击，防卫手段和强度明显超出了必要限度，属于防卫过当，应当构成故意伤害罪。