浅论刑法中“假兽药”的认定

  在我国刑法中，生产或销售假兽药的行为可能会触犯数个分则罪名——生产、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及非法经营罪。《兽药管理条例》第四十七条、第四十八条分别规定了假兽药、劣兽药的认定情形，其中假兽药又分为假兽药和按照假兽药处理两种类型。在《兽药管理条例》的逻辑中，与“劣兽药”的认定偏重于“有效性”相比，“假兽药”的认定偏重于“安全性”，而“按照假兽药处理”则倾向于判断管理秩序的违反。如果说《兽药管理条例》中所说的“假兽药”“劣兽药”的定义直接适用于刑法中尚且争议较小，那么争议较大的是当中所说的“按照假兽药处理”（以下简称“形式假兽药”）的情形能否也被认为是刑法中所说的“假兽药”？这涉及同一用语在不同部门法中是否应当作同一认定的问题。笔者拟从“假药”与“假兽药”之间的联系出发，探讨刑法中“假兽药”的认定方法。

  一、反向排除：刑法无须与《兽药管理条例》对“假兽药”作相同理解

  这一争议问题与行政犯违法判断的相对独立性有关。行政犯指的是，在刑法条文中规定构成本罪需要以行政不法为前提。行政犯的罪状设置，不但需要有“违反国家规定”等前置违法条件过滤，而且罪状中的部分构成要素也常交由行政法规设定和充实。行政犯罪名的大幅度增加，导致行政不法和刑事不法的重合范围扩张，进而带来的问题是，行政犯中所说的“违法”，在行政不法和刑事不法中是否应当作统一判断？

  （一）行政犯的违法判断应有相对独立性

  关于行政犯的违法判断应当独立还是统一的问题，德国刑法将其称为“量的区别说”“质的区别说”以及“质量区别说”，日本刑法则有“违法一元论”与“违法多元论”的对立，大体上内容可以相对应。“质的区别说”认为，刑法与行政法具有不同的规范保护目的，行政不法与刑事不法本质上不属于同一种类的不法行为，故刑法违法性可以作相对判断。“量的区别说”则认为自身是法秩序统一的体现，行政不法与刑事不法之间并没有本质差别，只是违法程度的不同。不同法域之间的规范也不能有矛盾和冲突，在某一法域中被认为是合法的行为，在其他法域中就不能被认为违法而加以禁止，否则就无法为市民提供明晰的行为指南。另外，“质量区别说”认为，刑法的规制范围可以被区分为核心领域和非核心领域。侵犯核心领域的行为具有强烈的社会伦理谴责色彩，在刑法的核心领域中，刑事不法与行政不法具有本质的区别。而在刑法的非核心领域，立法者既可以采用刑事手段也可以采用行政手段进行规制，因此侵犯该领域的行为既可能是刑事违法也可能是行政违法，两者的区别在于量的大小不同。

  具体到“假药”“假兽药”的问题上，持“量的区别说”的学者可能更倾向于认为刑法和行政法不应对“假药”“假兽药”作出不一样的理解。对“陆勇案”，可以在肯定构成要件满足之后，在违法性阶层认为存在“量”的不足进而出罪。而持“质量区别说”的学者有可能会认为国民的身体健康保护属于刑法的核心领域，因此刑法有权对“假药”作出自己的理解，进而和持“质的区别说”的学者得出相同的结论。笔者赞成后一种观点。也即，刑法、药品管理法及《兽药管理条例》的规范目的并不相同。刑法保护药品管理秩序最终是为了保护个人的生命健康，保护兽药管理秩序最终是为了保护消费者合法权益；药品管理法与《兽药管理条例》是为了行政监督管理的需要。因此，刑法中“假药”“假兽药”的内涵与外延不必与药品管理法和《兽药管理条例》完全一致。所谓的“形式假兽药”因为有实际疗效，可以达成消费者购买此种兽药的目的，既不是“假兽药”，也不是“伪劣产品”。进而可以得出，行政机关对所查处的相关产品所作出的“质量报告”仅能用作行政处罚的根据，而不能未加判断地用作认定犯罪的根据。

  （二）对不同部门法的同一用语作不同理解并未违反法秩序统一原则

  法秩序由行为规范构成，强调法秩序的统一性，旨在确保国家向公民发出明确的行为指引，这也是法治原则的基本要求。换言之，只要不同的部门法发出的行为指引不会给国民带来理解上的混乱，就不应该认为某个结论违反了法秩序统一原则。

  对在不同部门法中的“假兽药”作出不一样的理解亦是如此。刑法禁止行为人生产或销售没有疗效的兽药，《兽药管理条例》则更加严格，即使有实际疗效但是没有经过审批流程的兽药也被禁止生产和销售。对于国民来说，这样的两个不同的部门法规范意味着两点：一方面，不可以生产或销售没有经过审批流程的兽药；但另一方面，即使生产或销售没有经过审批流程的兽药也只会受到行政处罚而不是刑罚。这样的结论并不会让国民在安排自己的行动时无所适从，因此，并未违反法秩序统一原则。

  （三）刑法修正案（十一）对假药犯罪的调整对“假兽药”认定的影响

  随着药品管理法对“假药”定义的修改和刑法修正案（十一）中“妨害药品管理罪”的增加，生产、销售“形式假药”和“实质假药”的两种外表相同，但违法程度和责任程度不同的自然犯和法定犯分立为两个罪名。未经批准擅自生产、进口药品并销售给他人的行为，侵犯了药品管理秩序，对人的生命、身体形成了抽象危险，所以不应完全被排除出刑法处罚的范围。

  这样的修法举措，不能直接推导出“一切妨害兽药管理秩序的行为都应该在刑法处罚范围之内”的结论。人用药品可能威胁的对象是人体健康，所以即便是造成抽象危险的行为也有纳入到刑法规制范围的必要。但是兽药并不直接作用于人体，其对保护客体的抽象危险可能并未达到值得用刑罚处罚的程度。至少在当下的立法语境，妨害药品管理罪针对的对象仅仅是作用于人体的药物，那么单纯妨害兽药管理秩序的行为就暂时不应该被认定为犯罪。从刑法的谦抑性品格和罪责刑相适应原则的角度出发，也应当得出这样的结论。

  二、正向识别：刑法“假兽药”的认定应注重考察实际疗效

  通过对“假兽药”与“假药”在刑法理论上的对比，确认前置行政法中的“形式假兽药”并不能成为刑法中的“假兽药”之后，已经在理论上将容易产生争议的部分情形反向排除在外。因此，遗留的待解决问题即为：刑法“假兽药”的本质特征为何？这一问题关涉两个子问题：第一，刑法第一百四十七条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中的行为对象有何特性？第二，不能被纳入第一百四十七条的“假兽药”，能否被另行认定为“伪劣产品”，进而适用刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪？

  （一）第一百四十七条行为对象的共同特性为“无实际效能”

  刑法第一百四十七条的罪状表述为，“生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失……”本条行为对象中的“兽药”存在数种表述——“假兽药”“失去效能的兽药”“不合格的兽药”，那么，上述三种表述中的“兽药”，在认定上是否应当有所区别？

  笔者认为，上述三种对兽药的描述仅是为了列举典型的几种假兽药而所作的描述，仅存在形式上的区别。换言之，在认定上应当以“无实际效能”为唯一标准来判断本罪的行为对象。从理论上讲，既包括从未具有实际效能的兽药，也包括曾经具备、但后续失去实际效能的兽药。理由在于，本罪的构成要件要素中包含“使生产遭受较大损失”的要求。这里所说的“生产”指的是“生产活动”，也就是说，仅仅是消费者买到没有经过完整审批程序的兽药而付出的费用并不属于这里所说的“使生产遭受较大损失”，而必须是在养殖业或畜牧业造成的经济损失。而没有经过完整审批程序、但有实际效能的兽药显然不可能给生产者或消费者带来经济损失。

  总而言之，本罪所描述的“假兽药”“失去效能的兽药”“不合格的兽药”实际上都是指“无实际效能的兽药”。如果该兽药由外国兽药企业生产、且符合我国国家标准只是未经批准进口，在实际使用中确实能够起到兽药的治疗预防作用，或者系在我国设立的兽药生产企业在取得兽药监督管理机构批准前生产，且生产流程、产品质量均符合国家标准，此二类情形虽然违反《兽药管理条例》的规定，侵犯了我国对兽药的管理秩序，但是产品质量上不存在问题，不会影响牲畜、家禽以及宠物的饲养，不会产生第一百四十七条规定的使生产遭受较大损失这一法定要件。

  （二）第一百四十七条的“假兽药”与第一百四十条的“伪劣产品”须分别判断

  一种观点认为，生产、销售伪劣兽药的行为，如果不能构成第一百四十七条生产、销售伪劣兽药罪，但销售金额已经超过5万元，可以直接适用第一百四十条生产、销售伪劣产品罪。笔者认为，这种观点并不可取。

  这一问题关涉到刑法第一百四十和第一百四十七条之间的法条关系。主流学说认为，能够形成法条竞合现象的两个法条之间一般是包容关系，即A法条记载了B法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与B法条相区别。但是，成立第一百四十条的犯罪并不以符合第一百四十七条的构成要件为前提；成立第一百四十七条的犯罪也不以符合第一百四十条的构成要件为前提（如不需要销售金额达到5万元以上）。所以，不能认为上述法条存在包容关系。第一百四十条和第一百四十七条之间并不会形成法条竞合现象，在司法实践当中，二者可能会发生想象竞合。发生想象竞合的两个法条之间的构成要件要素原则上需要分别、完整判断，而不能像法条竞合关系中的一般法条与特别法条之间的构成要件要素那样进行一次判断即可——能够成为特别法条行为对象的客体，理所当然地也能成为一般法条的行为对象。