非法种植毒品原植物罪的适用偏差及其归正

  当前非法种植毒品原植物罪在理解适用上仍存在三大误区，既不符合罪刑法定的要求，也与人民群众朴素的法治观念相违背，制约了非法种植毒品原植物犯罪的刑事治理效果，亟待纠正。

  一、经公安机关处理后又种植的适用偏差及其归正

  刑法第三百五十一条第一款第（二）项把“经公安机关处理后又种植的”作为非法种植毒品原植物犯罪的罪状之一，是实践中应用较为广泛的规定。“经公安机关处理后又种植的”的适用偏差主要体现在将受过刑事处罚纳入公安机关的处理范围，认为处理是指经公安机关批评教育、治安处罚、提出刑事起诉意见，行为人自行铲除或者被强制铲除后，又再次种植毒品原植物的，这种观点实质上不当扩大了本项中“处理”的内涵。司法实践中部分案件也采纳了这一观点，将曾因种植毒品原植物受过刑事处罚又种植的行为认定为“经公安机关处理后又种植的”，对行为人再次判处刑罚。

  从当然解释的角度看，进入刑事追诉程序的非法种植毒品原植物的行为通常比一般的种植行为具有更大的社会危害性，因此处理当然应该包括曾因非法种植毒品原植物被追究刑事责任。但是，任何法律解释均应在罪刑法定的框架下进行。从公安机关在刑事诉讼的职责可见，公安机关在刑事诉讼中承担的刑事侦查等工作均是刑事诉讼的过程行为，决定是否追究行为人的刑事责任（包括决定是否对行为人判处刑罚）不属于公安机关的职权范围，曾因非法种植毒品原植物被依法追究过刑事责任当然不能被公安机关的处理概念所统摄。并且，把曾因非法种植毒品原植物被依法追究过刑事责任纳入本款的处理行为，实质上是将已经刑法评价的行为再次作为犯罪的判断资料，违反了禁止重复评价原则，也与刑法关于累犯的规定相冲突。因此，笔者认为此处的处理不能包括曾因非法种植毒品原植物被依法追究过刑事责任的行为，当然也不能包括曾因非法种植毒品原植物受过刑事处罚，只有在后一次非法种植毒品原植物行为完全符合本罪的犯罪构成时，才能再以本罪定罪处罚。

  二、抗拒铲除的适用偏差及其归正

  抗拒铲除作为非法种植毒品原植物罪的罪状之一，出现在刑法第三百五十一条第一款第（三）项中，是“种植毒品原植物数量较大”和“经公安机关处理后又种植的”的重要补充。“抗拒铲除的”适用偏差主要体现在将未种植毒品原植物者抗拒铲除的行为认定为本项的抗拒铲除。

  在本项抗拒铲除的主体上，历来存在是否需要以进行种植为前提的争议。在种植者与未种植者共同抗拒铲除的场景下，种植者的行为毫无疑问应当评价为抗拒铲除，未种植者的行为似乎可以通过共同犯罪理论加以解决，两者成立非法种植毒品原植物的共同犯罪。但是，在未种植者单独抗拒铲除的场景下，行为人未种植毒品原植物却实施了抗拒铲除的行为，如何认定未种植者抗拒铲除行为的性质便成为了一个问题，这一问题的核心在于是否承认未种植毒品原植物的人也能成为抗拒铲除的主体。

  综合考察本项规定来看，未种植毒品原植物者不能成为本项抗拒铲除的规制对象。首先，从法条结构上抗拒铲除必须以种植为前提。本条第一款首先表述了非法种植毒品原植物的行为需要强制铲除，然后又表述有下列情形之一的应当处的刑罚，从法条的结构来讲，这就表明了其后叙述的内容均在第一句种植毒品原植物的前提下，因此第一款规定的三项罪状均应在种植毒品原植物的前提下才能认定为犯罪。由于第一款第（一）项和第（二）项均是以种植为直接内容，对此的理解基本不存在争议，但往往忽略法条结构从而对第（三）项内容产生误解。其次，单独抗拒铲除的对法益的侵害达不到值得科处刑罚的程度。同刑法第一百五十七条规定的抗拒缉私、第二百六十九条规定的抗拒抓捕、第三百一十八条规定的抗拒检查等其他抗拒行为相比，抗拒铲除毒品原植物的行为较为轻缓，暴力程度也远远小于上述犯罪，如果认为仅有抗拒铲除行为可以构成犯罪，最高可判处五年有期徒刑并处罚金，甚至可能出现高于上述几种犯罪量刑的不协调现象。可见，只有将种植毒品原植物行为与抗拒铲除的行为综合评价，才能达到对非法种植毒品原植物罪对法益侵害程度的要求。最后，未种植却抗拒铲除毒品原植物的行为不认定为本罪也可以实现法律规制。对于未种植毒品原植物却实施了抗拒铲除的行为，可以从行政法与刑法两个角度加以规制。对于尚未构成犯罪的较为轻缓的抗拒行为，可以依据治安管理处罚法第五十条的规定给予警告、罚款、拘留等治安管理处罚；对于达到犯罪程度的抗拒行为，可以依据刑法第二百七十七条的规定以妨害公务罪追究刑事责任；抗拒行为造成强制铲除人员重伤、死亡的可以依据刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪追究其刑事责任。因此，笔者认为抗拒铲除行为构成本罪以进行种植为前提，抗拒铲除的主体应当仅限于种植毒品原植物的本人，不包括种植毒品原植物犯罪以外的人。换言之，本项是对种植后又抗拒铲除的综合评价，未种植毒品原植物者单独抗拒铲除不能成立本罪，但可能触犯妨害公务罪。

  三、在收获前自动铲除的适用偏差及其归正

  在收获前自动铲除规定在刑法第三百五十一条第三款，有该行为的依法可以免除处罚，在量刑中发挥着关键作用。自动铲除的适用偏差主要体现在认为自动铲除在主观上必须具有自觉性，在时间上应指在收获前未被司法机关发现时铲除的，从而将铲除时被公安机关发现的情形排除在收获前自动铲除的范畴外。司法实践对这一问题也尚未形成完全一致的看法，存在不同的认定。

  本条第三款规定，在收获前自动铲除的可以免除处罚，体现了对非法种植毒品原植物罪的宽缓化倾向。一般认为，刑法规定犯本罪在毒品原植物成熟前主动铲除的可以免除处罚，一是由于未成熟的毒品原植物危害性有限，二是意在鼓励行为人充分认识到种植毒品原植物的危害性，积极主动作为。在收获前的时间条件将毒品原植物限定在成熟之前，自动铲除则体现行为人积极作为的认罪悔罪态度，两个条件的结合既反映了行为的社会危害不大，又体现了行为人的人身危险性降低，从而可以免除处罚。因此，从立法精神来看，要从宽认定自动铲除的行为，主要考察行为人是否具有主动铲除意愿，即自觉性。在公安机关尚未发现行为人种植毒品原植物时，行为人就主动地铲除所种植的毒品原植物是一个理想的情形，对于这类情形的处理也基本不存在争议。但是，刑法要面对的是形形色色的社会现实，应当从实质上进行把握。在公安机关发现前，行为人自动铲除与自动铲除时被发现所体现出的行为人的自觉性基本没有差异，也应当认为铲除毒品原植物时被公安机关发现也属于在收获前自动铲除。因此，笔者认为只要在收获前自动铲除而非被强制铲除的，就应当认定为自动铲除，而不论是否被发现。

  综上所述，当前对于非法种植毒品原植物的理解适用还存在三大误区，亟待解决。对此，应当秉持“两从严一从宽”的态度从实质上规范本罪的适用。